德普贿赂案对我国治理商业贿赂的启示

德普贿赂案对我国治理商业贿赂的启示

广西师范大学纪委委员  黄海波

  广西师范大学法学院06级研究生陈敏姬

自从二战以来，国际贸易和跨国投资等国际商业活动一直在迅猛发展。随着全球经济一体化的日趋深入，各种不良的经济现象也在蔓延滋生。商业贿赂就像是经济发展中的一颗毒瘤。[1]它一度成为某些跨国公司开拓海外市场的手段，秘密的幕后交易更是层出不穷。我国是一个新型的社会主义市场经济发展中国家，改革开放以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但是，就在我国改革开放，建设社会主义市场经济体制的进程中，商业贿赂也逐渐形成了一种市场潜规则，给经济发展造成了巨大危害。因此，治理商业贿赂成为我国政府重要而紧迫的任务。

一、德普贿赂案之经验

商业贿赂在世界各国都大同小异。鉴于商业贿赂的危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济、行政和法律等多种手段予以综合治理。有的国家不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定措施。近期较为典型的案例就是德普贿赂案。成立于1991年的天津德普诊断产品有限公司 ,是全球最大的诊断设备生产企业美国Diagnostic Products Corporation(简称DPC)的子公司,从事免疫药盒的分装、全自动化学发光免疫分析仪销售等业务,年产值达7000万元，销售量占中国市场的三分之一。根据美国司法部于2005年5月25日提供的报告显示，天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元 ,用来换取这些医疗机构购买其产品 ,德普公司从中赚取了200万美元。该行为违反了美国的《海外反腐败法》,被美国司法部和美国证券交易委员会处以479万美元巨额罚金。天津德普有限公司是中国企业法人 ,其行贿行为也发生在中国，却受到美国执法机关处罚。无论根据属人管辖原则还是属地管辖原则，案件都应由中国的执法机关进行查处。但DPC公司在中国行贿11年未被查处，只是在美国司法部“大义灭亲”之后才被惩治，这确是一个警示。美国处罚天津德普的依据是其《海外反腐败法》,该法颁布于1977年，是美国政府为了遏制美国企业在跨国经济活动中的商业贿赂行为而制定。该法的实施对净化美国的跨国商业环境、确保美国企业在跨国经济活动中的公平竞争发挥了重要作用。

继美国之后，其他发达国家和一些发展中国家也制定了自己的海外反商业贿赂法，可以说，制定海外反商业贿赂法已经成为成熟市场经济国家的一股潮流。改革开放以来,我国经济在从计划经济走向市场经济转型的同时也逐步融入世界经济体系之中,我国经济对世界经济的依存度进一步提高。

特别是2001年11月，我国成功加入世界贸易组织后,随着加入世界贸易组织具体承诺的逐步落实,我国的对外开放在深度和广度上都有了前所未有的发展，众多企业拓展国际市场的趋势正在加大。大量企业走出国门参与跨国经济活动 ,其商业素养和道德水准参差不齐,就难免有个别企业使用商业贿赂手段谋取不正当利益。所以我国应该制定一部自己的《海外反商业贿赂法》,以确保我国企业在跨国经营中的公平竞争,这不仅是必要的,也是可行的。一般来说,在经济全球化的今天,对于任何一个市场经济国家而言,制定海外反商业贿赂法具有多方面的必要性。正如经济合作与发展组织 (Organization for Economic Co2operation and Development , 以下简称 OECD) 制定的《国际商务交易活动中反对行贿外国公职人员公约》( Convention On Combating Bribery Of Foreign Public Officials In International Business Transactions) 序言在论及制定该公约原因时所述“行贿行为已是国际商业交易活动中:包括贸易与投资活动中,普遍存在的现象引起了道德和政治方面的严重忧虑,破坏了良好的管理与经济的发展 ,扭曲了国际竞争条件。”可见跨国经济活动中的商业贿赂行为的危害是十分严重的。我国正处于社会主义市场经济的初级阶段,各个方面诸如经济体制、商业道德环境和法律体系等正处于建设过程之中,国家廉政建设任务十分艰巨。鉴于海外商业贿赂行为极大的危害性,我国制定《海外反商业贿赂法》是非常必要的。借鉴美国治理商业贿赂的成功案例，我国应该建立健全的法律机制。严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂的重要的手段。

美国自1977年制定《海外反腐败法》以来 ,根据社会、经济、法制和国际形势的发展,已经于1988年，1994年和1998年三次对该法进行了修订,这使美国《海外反腐败法》更加趋于成熟、合理和务实,对禁止美国企业在跨国经营中实施商业贿赂行为发挥了重要作用。在美国的影响下,世界上其他国家纷纷借鉴美国的经验,制定自己的海外反商业贿赂法,比如加拿大、澳大利亚等国家。各国的立法宗旨是相同的,但内容因国情不同而互有差异。美国及其他国家的立法经验对我国制定《海外反商业贿赂法》具有重要借鉴意义。除了各国立法之外,一些重要的国际组织也开展了协调各国海外反贿赂行动的工作,比如美洲国家组织于1996年3月29日通过的《美洲反腐败公约》，欧洲联盟理事会于1997年5月26日通过的《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》、OECD于1997年11月21日通过的《国际商业交易活动中反对行贿外国公职人员公约》和非洲联盟国家和政府首脑于 2003年7月12日通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。此外 2003年10月31日 ,第58届联合国大会全体会议审议通过的《联合国反腐败公约》也有关于反对跨国经济活动中使用商业贿赂的条款,将“贿赂外国公职人员或国际公共组织官员”定义为犯罪行为,并详细规定了管辖、司法合作、引渡等条款。这些公约的内容也可以作为我国制定《海外反商业贿赂法》的参考。如果综合借鉴各国及国际组织立法经验,我国一定能够制定出一部符合我国国情、高质量的《海外反商业贿赂法》。

二、通过德普案，中国反商业贿赂可借鉴的经验

根据我国企业跨国经营的具体特点,借鉴美国《海外反腐败法》和上述国际组织制定的反腐败国际公约的相关内容和案例,我们可以借鉴经验如下:

 1，美国能够有效的防范商业贿赂行为，这得益于多年来不断制定和完善相关立法的努力，美国政府为实施相关立法而设立的监督和执行制度也很成功。《美国海外反腐败法》的立法原意就是防止海外资本的腐败利益转而冲击美国国内市场。[2]如果《美国海外反腐败法》不管辖美国海外子公司的商业贿赂的行为，美国企业就可以轻易通过设立海外子公司，利用子公司进行商业贿赂，达到自己的目的。那么该法的作用就荡然无存。所以《美国海外反腐败法》把管辖权扩大到海外子公司。实践证明，这种规则是十分有效的。在该法查处的案件中，有很大的一部分都是美国母公司在内部审计的时候，发现子公司的问题而主动报案。由于执法得力，处罚严厉，令公司宁可自我暴光，接受管制不利的出发，也不隐瞒违法事实。通过效力，利用跨国公司的内部系统来完成案件的侦察取证，这正是我国该借鉴的经验之一。

2，执法机构权力充分，权责明确。[3]检察官为民选，只对法律负责，司法部，证券交易委员会等各负其责，权限明确，故此在执法过程中绝少相互推委和争夺管辖权的现象，从而确保查处的准确及时。

3，可以借鉴美国《美国海外反腐败法》，对制定我国《海外反商业贿赂法》提出些建议：(1)我国《海外反商业贿赂法》应该是禁止我国企业在跨国经济活动中使用商业贿赂手段,确保自由公平的市场竞争秩序和良好的商业道德环境,保护我国公有制经济的安全,维护我国国际形象 ,促进我国对外经济关系的发展。[4](2)对于我国《海外反商业贿赂法》所禁止的海外商业贿赂行为:凡是为了谋取不当商业利益而向外国公职人员或国际组织工作人员提供利益均构成海外商业贿赂行为。为行贿而提供的利益可以是金钱性的,也可以是非金钱性的,任何有价值的事项均可构成商业贿赂的手段,如通过任何方式直接或间接给付金钱、提供物品、提供免费娱乐消费等。需要注意的是,海外商业贿赂行为的构成应以谋取不当商业利益为前提,也就是说,企业向外国公职人员或国际组织工作人员提供利益的目的是为了让后者在履行其职责的过程中滥用权力,以实现自己的不正当商业利益。否则,企业即使向外国公职人员或国际组织工作人员提供了利益,但并没有谋取不正当商业利益的意图,就不构成海外商业贿赂行为。（3）管辖的主体 ,即在跨国经济活动中使用商业贿赂手段进行不正当竞争的企业。[5]我国《海外反商业贿赂法》可以将行贿主体规定为:其一,直接参与海外交易的我国国内企业以及代表它们行事的任何人员,包括主管人员、董事、雇员、代理人或者代其行事的股票持有人、证券发行人。其二 ,我国企业在国外进行投资设立的子公司、分公司或办事处等分支机构,以及代表这些机构行事的任何人员,包括主管人员、董事、雇员、代理人或者代其行事的股票持有人、证券发行人。不过,对于我国企业在国外设立的子公司,其为东道国的法人,只有当我国企业全资拥有该子公司或拥有其多数股权时,我国《海外反商业贿赂法》才对其进行管辖,管辖方式是要求控制该子公司的国内企业在子公司内建立完善的内部控制体系,要求子公司及其工作人员遵守我国的《海外反商业贿赂法》。（4）目前,我国国内市场监管执法体制是采取分级执法的模式,执法机关按照国家行政区划分为不同的等级。[6]这种层层设立的分级执法体制存在诸如执法机关不独立、执法缺乏权威、执法不力、执法水平低等弊端。基于海外反商业贿赂行动在调查取证上的困难以及其所具有的国际影响,考虑到我国的现实情况,对于海外商业贿赂行为,我认为最好不给予地方政府行使海外反商业贿赂的权力。可以在中央一级设立一个独立的机构专司海外反商业贿赂工作。海外反商业贿赂机构可以和其他国家或者地区的反商业贿赂机构建立合作机制,以提高执法效率。

三，结语

治理商业贿赂是一项复杂而艰巨的任务，要坚持用发展的思路和改革的办法来解决这一问题。我们要制定相关的法律和建立相关的监督机制，加强执法。在法律实施的前提下，重建公众对市场的信心，并有力的维护我国跨国经营的商业道德。